Vol.609 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第三章）

法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第三章）

Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.

汉斯·凯尔森（1881—1973）

奥地利裔法学家

第三章：法律的概念和重构的法律规范

撰写人：卢岳

目次

第十节 自然法学说和法律实证主义

第十一节 作为法律范畴的“应然”

第十二节 作为强制规范的法

第十三节 不法行为的概念

第十四节 作为社会技术的法

第十五节 对“应然”的否定

第十六节 法的规范意义

第十七节 法的“应然”与“实然”

概要

在这一章中，凯尔森将法律重构为以先验的应然范畴联结构成要件与法律后果的规范。

第一、二章界分了法律与自然、法律与道德的区别，凯尔森在第三章则回归法律科学本身，正面追问法律的概念并将法律还原为重构的法律规范。凯尔森首先批判传统法理论并且明确法律科学的实证主义立场（第十节）。接着谈及法律是一种以“应然”表达的强制规范，区分了用“应然”表述的归属律和用“实然”表述的因果律（第十一节）。“应然”联结了重构的法律规范的法律要件（不法行为）和法律后果（强制措施），是一种特殊的社会技术。在主要规范之外，可以分析出只设定义务的次要规范，从而指引人们的行为（第十二至十四节）。同时，凯尔森强调了法律是一种手段，它本身并非目的，由此也拒绝了法社会学否定其忽视法律的规范意义的做法（第十五节）。接下来，正面论述了法的规范意义的必要性，只要承认法律存在，自有规范理论的存在（第十六节）。最后，明确了法律的意识形态属性，以相对性方法区分了事实与法律、法律与道德的意识形态性（第十七节）。

第十节 自然法学说和法律实证主义

本节介绍了纯粹法理论的形成背景：传统实证主义仍未完全脱离于自然法理论，此外也表明了纯粹法理论的实证主义立场。纯粹法理论对传统法理论意识形态性以及法律概念定义进行批判，因为该概念由于受到自然法的影响而具有哲学上的形而上学特征。虽然十九世纪自然科学兴起、宗教意识形态衰败，法律理论也由自然法学说转向了法律实证主义，但是这种转向是不彻底的。

第十一节 作为法律范畴的“应然”

传统法律实证主义采纳一种超验的“应然”范畴，其中夹杂着意识形态因素。而纯粹法理论以其反意识形态的立场，认为“应然”系认识论意义上的先验性假设而非形而上学意义上的超验观念。

同时凯尔森也区分了法律科学以“应当”联结构成要件和法律后果的“归属律”，以及自然科学以“是”联结原因和后果的“因果律”。不可认为法律要件是法律后果的原因，毋宁是法律后果归属于法律要件。

一战引发了自然法与形而上学的回潮，凯尔森于此再次明确纯粹法理论与反对康德先验哲学及法律实证主义者相对立的态度。

第十二节 作为强制规范的法

法律不仅是应然规范，还是一种强制规范。“应然”作为形式范畴，仅仅是法律的属概念，不能区别种差。而此处的种差在于法律是一种“强制”规范，与特定构成要件相联结的法律后果属于国家强制行为，它包括刑事、行政和民事制裁。强制行为是实在法秩序为不法行为设定的法律后果，由此可以引出不法行为的概念。

第十三节 不法行为的概念

不法行为作为法律概念，所指者的关键不在于立法者的动机或者社会所不欲之事实（社会危害性），而是它作为特殊法律后果即国家强制行为的构成要件，是重构的法律规范中的条件行为。值得注意的是，不法行为人和实际的责任者——强制行为施加的客体——可能并非同一主体，例如原始法律秩序和法人的归责中就存在着行为主体与责任主体相分离的情况。

这种不法行为观区别于法政策学和传统法理论的观点。法政策学认为不法行为是对法律的否定，传统法理论认为不法行为“破坏”或“侵害”了法律。而凯尔森认为，不法行为不是对法律的否定，正是因为不法行为是法律的特殊前提，才能成为法律认知对象。通过不法行为，法律才能证明其存在。

当代法理论已堕入自然法之窠臼，抛弃了经验的强制因素，却符合对法理念的认同，认为法律可以通过内在价值获得自证。这恰恰是纯粹法理论的批评对象。

第十四节 作为社会技术的法

将法律理解为外部强制秩序，就是要将其视作一种特殊的社会技术。社会技术与人的行为相关，涉及法律秩序的实效。唯有关乎人的行为的事件才能载于法律规范，并成为法律要件或后果。

由重构后的法律规范可以推导出次要规范。由“应然”联结要件和后果的规范为主要法律规范，而只规定不受制裁的行为的规范为次要法律规范，次要规范更能体现对人们行为的指引。同时凯尔森强调，不法行为与次要法律规范设定的义务分别处于是“实然”与“应然”范畴，因此不存在逻辑矛盾。

就守法动机而言，虽然法律规范中有作为法律后果的国家强制行为，但是人们守法的动机并不仅仅出于对强制行为的恐惧。还有宗教信仰、道德观念以及社会习惯和风评等原因。因此，法律并不是社会学所认为的唯一动机因素。

不同于法社会学，纯粹法理论仅关心法律秩序的规范意义。法律的独特之处在于以“应然”联结了构成要件和法律后果，因此次要规范尚不足以体现法律的本质。法律仅系强制机制，其本身并不负载任何政治或伦理价值。

第十五节 对“应然”的否定

在本节中，凯尔森对一些忽视法律的规范意义的社会学观点进行回顾与回应。纯粹法理论关注规范，关注行为的规范意义；而法社会学关注事实或“实然”，并试图将应然还原为实然，这样一来法律规范不仅不含有实在法的特殊意义，并且与道德意义并无不同，法律规范或“应然”的意义皆变成了彻头彻尾的“意识形态”。

第十六节 法的规范意义

如果法律的规范意义仅仅是意识形态，那么一种意图理解法律内在含义的法律理论就沦为关注意识形态独特之处的理论了。对此，凯尔森强调，将事实解释为法律仅仅是一种可能解释的结果，这以它的基本假设（即接受基础规范）为前提，同时纯粹法理论也不排斥其他范畴和角度（例如社会学）的解释。纯粹法理论同样并不反对无政府主义者将法律视为赤裸裸的权力这种观点。尽管如此，也不应摒弃“应然”范畴和法律的规范理论。以法社会学取代它更是不可能的。法律理论的当务之急不是抛弃法律科学以及表示应然的规范范畴，而是限制法律科学的认知对象并且重点明确法律科学的研究方法。

第十七节 法的“应然”与“实然”

本节论述了意识形态性的相对性。要求一种不含有意识形态因素的法律理论和承认法的意识形态性并不矛盾，因为“意识形态”一词本身具有模糊性。相对于事实，法律被指称为某种“意识形态”；相对于道德，法律却并非“意识形态”。在此，凯尔森再次重申纯粹法理论的研究对象是实在法，它旨在认识实在法而非对实在法进行评价。

汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版

读书小组信息

指导教师：

雷磊老师

参与成员：

刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、徐子煜、黄顺利、徐辉、徐程程、杨佳琪、王婧、黄欣、何康琪

已读书目：

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版

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